Custodia compartida y patria postestad

UN procedimiento de divorcio o separación siempre es complicado tanto desde el punto de vista económico como desde el sentimental, y especialmente en relación a los hijos que se tienen en común. Ante este tipo de situaciones y produciéndose el cese de la convivencia de los progenitores, suelen ser objeto de confusión los términos de patria potestad y custodia o guarda legal.

La patria potestad podemos definirla como "el conjunto de facultades (derechos y obligaciones) que corresponden a los padres para el cumplimiento de su función de asistencia, educación y cuidado de sus hijos menores". Así, en los supuestos en los que la pareja se rompe o el matrimonio se disuelve, la patria potestad sigue siendo ejercida por ambos progenitores hasta que el hijo cumple la mayoría de edad (a veces incluso se puede prorrogar) a no ser que un juez acuerde la privación de la patria potestad por causas específicas que se den en la conducta del progenitor. Por otro lado, el concepto de guarda y custodia es un concepto jurídico indeterminado, ya que no se define en el Código Civil, si bien podemos de describirlo como "aquella potestad que atribuye el derecho a convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un progenitor), bien de forma alterna o sucesiva en los periodos prefijados (guarda compartida alternativa) y abarca todas las obligaciones que se originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, vigilancia y, desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos provocados por los menores interviniendo su culpa o negligencia."

La guarda y custodia tiene un contenido más inmediato de cuidado y atención de los menores que la patria potestad. Lo que sí se desprende de nuestro Código Civil es que en el supuesto de ruptura se mantiene una diferenciación entre ambos derechos-deberes, atribuyendo a uno de los progenitores (generalmente) el cuidado y atención de los menores y estableciendo un ejercicio conjunto de la patria potestad

Los tribunales suelen atribuir en un alto porcentaje la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, de ahí que los padres no se atrevan a solicitar una custodia compartida. Aun así, son más los padres que deciden luchar por seguir conviviendo con sus hijos y lo cierto es que la realidad se va poco a poco imponiendo, tal y como se ha impuesto en otros países e incluso en el nuestro, en las comunidades autónomas de Aragón y Cataluña. De hecho, cada vez son más las sentencias que recogen la custodia compartida fundamentándose en que ambos padres deben influir sobre el desarrollo y la evolución física y psicológica de sus hijos, y tener un contacto permanente con los mismos.

Según algunos especialistas, en las guardas y custodias donde no existe custodia compartida el desarrollo del menor es notablemente inferior y los conflictos emocionales se desarrollan en él por el resto de su vida. De este modo, algunos consideran que existe un derecho natural, que en algunos países llega a ser también constitucional, que defiende que los padres e hijos deben vivir estrechamente relacionados. Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la ONU apelan a la custodia compartida como una vía de igualdad y protección de los derechos del niño.

Actualmente, la tendencia es modificar nuestro Código Civil de forma que la custodia compartida o alterna sea el modelo preferente y la monoparental la excepción para el supuesto de que la prueba practicada en el juicio desaconseje la primera. En cualquier caso, lo importante debería ser, en interés del menor, adoptar la custodia más adecuada al caso concreto, tras la práctica y valoración de la prueba por el juez, ya que son muy distintos los supuestos que pueden concurrir en estos casos.

La custodia compartida o alterna se encuentra regulada en el artículo 92 del código civil, en su apartado 5, donde se establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Sin embargo, la misma también podrá ser acordada de forma excepcional por el juez a petición de una sola de las partes fundándose en el interés superior del menor, siendo necesario en ambos casos recabar informe del Ministerio Fiscal.

En julio del presente año, el Ministerio de Justicia aprobó un Anteproyecto de Ley donde se regulaba la denominada Custodia Compartida, facultándose al juez para imponer la custodia compartida aunque no hubiera acuerdo entre los padres salvo en los casos en los que existan "indicios" de violencia machista. Como hemos dicho, hasta ese momento la custodia compartida sólo se establecía cuando las dos partes estaban de acuerdo o, de una manera muy excepcional, por el juez. Sin embargo, el mencionado anteproyecto ha sido cuestionado por el Poder Judicial en un informe donde recomienda que la custodia compartida se limite a aquellos casos en que lo pida al menos uno de los padres. La actual regulación y la que esté por venir pueden ser fuente de un conjunto de dificultades legales que deben tener una buena solución judicial, si se cuenta con una correcta estrategia jurídica para afrontarlas, siempre en beneficio del menor.