El tribunal de la Manada no aprecia violencia ni intimidación para agravar la condena

El voto mayoritario de tres de los cinco magistrados que ha confirmado la sentencia que condena a nueve años de prisión de los cinco sevillanos de la Manada no ha agravado la pena porque estima que los hechos enjuiciados no constituyen un delito de agresión sexual, porque no aprecia ni violencia ni intimidación en los hechos

Tras desestimar los recursos de las defensas, el Alto Tribunal analiza los motivos planteados por las acusaciones. Así, la Fiscalía y la acusación particular que ejerce la víctima argumentaron que la correcta calificación de los hechos probados no permitía encuadrarlos en la figura del abuso con prevalimiento, sino que deben reputarse como agresión sexual con intimidación. Por su parte, las acusaciones populares del Gobierno de Navarra y del Ayuntamiento de Pamplona también esgrimieron la existencia de violencia.

Sin embargo, el TSJN desestima ambos motivos al no apreciar ni violencia ni intimidación. Respecto de la violencia, la Sala asegura que está expresamente excluida en el relato de hechos probados, ya que la sentencia de la Audiencia no identifica ningún acto expreso de fuerza por los acusados para conseguir sus propósitos, por más que alguna de sus frases pudiera ser equívoca, como cuando se refiere a agarrarla del pelo y rodearle el cuello.

Mayores dudas plantea la existencia de la intimidación, admite la Sala, que explica que "la sutil línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento se debate por la jurisprudencia, que distingue entre aprovecharse de unas circunstancias propicias de tiempo y lugar, desnivel notorio que coarta la capacidad de decidir; frente a la inexistencia absoluta de consentimiento, objetivamente perceptible, y causado por fuerza o amenaza de sufrir un mal inminente y grave".

La sentencia recurrida, pondera el tribunal, no encuentra o sustantiviza en los acusados "ningún gesto" que acredite una acción intimidatoria y que autorice la calificación de agresión pretendida en los recursos, pues dicha sentencia se limita a decir en los hechos probados que la víctima adoptó una actitud de sometimiento y pasividad.

La mayoría de la Sala entiende que la calificación agravatoria de los hechos como agresión sexual presupone inferir una fuerza o amenaza, siquiera fuera implícita, que no está explicitada en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Es cierto que a lo largo de la extensa y pormenorizada sentencia de instancia, apunta la Sala, se vierten expresiones, que entendemos imprecisas, de las cuales se pudiera deducir, como argumentan las acusaciones, la intimidación y aún concertación agresiva y violenta de los acusados, más allá del prevalimiento.

Y en tal sentido, prosigue el Tribunal, el Ministerio Fiscal y las acusaciones van desgranando expresiones netamente coercitivas, como “agazapada, acorralada contra la pared”, “encerrona que habían tendido a la denunciante”, “escenario de opresión”, “atmósfera coactiva”, “lugar recóndito, angosto, estrecho, con una única salida”, etc.

Sin embargo, la Sala considera que dichos términos no pueden sacarse de su propio contexto discursivo, en sede de valoración de la prueba o calificación, cuyo fin primordial es justificar el prevalimiento. Y en este sentido, no es lícito tomar expresiones aisladas de los fundamentos de derecho para reconstruir, en daño de los acusados, el propio enjuiciamiento de los hechos que se ha hecho en instancia con inmediación.

En conclusión, la intimidación, como hecho que califica la agresión en el Código Penal, “no está expresamente incorporada a dicho relato de hechos probados. Deducir la violencia o amenaza de expresiones dispersas a lo largo de la sentencia supondría una inferencia agravatoria”, concluye.

En el caso presente, no parece arbitraria la valoración de la sentencia de instancia de que los abusos sucedieron aprovechando circunstancias propicias de tiempo y lugar, numéricas y físicas, esto es con prevalimiento, sin identificar en los acusados un acto previo de concertación para amedrentar a la víctima y alcanzar su inicuo designio.

A juicio de la Sala, todo parece acontecer de acuerdo a un encadenamiento de sucesos que en sí mismos no fueron premeditados ni preconstituidos, sino aprovechados. El abuso no parece haberse obtenido doblegando a la víctima por la fuerza física o el constreñimiento de un mal inminente y grave que los acusados hubieran manifestado, expresa o tácitamente, o que se dedujera de la mera presencia del grupo.

En definitiva, en la relación de hechos probados no cuestionada en apelación, el tribunal no encuentra un elemento instrumental de violencia o signo intimidatorio que sustente la aplicación del tipo penal de agresión, siquiera fuera implícito en el ambiente y el grupo.

La víctima desconocía que la estaban grabando

En su recurso, la Fiscalía consideró a dos de los acusados autores de un delito contra la intimidad, del que fueron absueltos por la Audiencia, sobre la propia base de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Según expuso, la denunciante desconocía que la estaban grabando y por ello de ningún modo pudo prestar su consentimiento.

La Sala, que revoca en este punto el criterio de la Audiencia, entiende que no hay óbice alguno de procedibilidad que impida el enjuiciamiento del delito contra la intimidad por el que fueron interrogados los cinco imputados desde la primera declaración indagatoria.

En cuanto a la falta de correlación entre la acusación y el contenido del auto de procesamiento, el Tribunal Superior estima que no es impedimento procedimental para el enjuiciamiento del delito contra la intimidad, dado que la congruencia estricta entre la acusación y la sentencia se exige sólo respecto del escrito de calificación definitivo, donde formalmente se expresa la pretensión punitiva.

A juicio de la Sala, el tribunal sentenciador —la Audiencia de Navarra— debe pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes acusadoras. En el presente caso, agrega, se acredita que los cinco acusados fueron interrogados sobre supuestos actos contrarios a la intimidad desde la primera diligencia indagatoria, el 2 de septiembre de 2016.

El delito contra la intimidad, apunta el TSJN, ha estado presente en el debate del juicio oral, periciales e interrogatorios, sin que los acusados sufran indefensión alguna en ser juzgados por dicho delito, por más que el delito contra la intimidad estuviera solo parcialmente perfilado en el auto de procesamiento como agravante de la agresión sexual.

No obstante, los magistrados entienden que no puede entrar a enjuiciar en esta apelación un delito que la sentencia de primera instancia se abstuvo de juzgar, por lo que declara la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo a la absolución de los acusados del delito contra la intimidad y ordena su devolución a la Sección Segunda para que, con la misma composición del tribunal, dicte sentencia exclusivamente respecto de este delito.