Divorcio e hijos: ¿quién decide qué?

QUIÉN elige el colegio de los hijos? ¿Quién decide ante un tratamiento médico? ¿Quién sobre la conveniencia de actividades extraescolares? Estas cuestiones, entre otras, se suscitan el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores tras un procedimiento de separación, divorcio o nulidad.

La jurisprudencia define la patria potestad como una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarle asistencia de todo orden. Producida la crisis conyugal y seguido en todos sus trámites el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, ya sea de mutuo acuerdo o de manera contenciosa, lo más normal es que la patria potestad de los hijos menores sea atribuida a ambos progenitores con independencia de que la guarda y custodia de éstos sea compartida o no.

Es común que el progenitor que ostenta la custodia de los hijos menores se atribuya de hecho la toma de determinadas decisiones con respecto a éstos que serían de decisión conjunta entre ambos progenitores, sin contar para nada con la opinión del otro progenitor, a pesar de que, tanto en el convenio regulador firmado por ambos, o en la resolución judicial dictada en la crisis conyugal, se haya establecido expresamente que la patria potestad sobre los hijos será compartida entre ambos progenitores.

La legalidad de esta actuación individual del progenitor custodio podría presumirse e incluso parece que está respaldada por el Código Civil cuando se establece que serán válidos los actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social o las circunstancias de la familia. Sin embargo, no todos los actos individuales del progenitor custodio quedan amparados por la redacción del artículo 156 del Código Civil. Los actos a los que se refiere este precepto sólo son los ordinarios que comporten la toma de decisiones en la vida cotidiana del menor, tales como su organización diaria, tiempos de ocio y de estudio, etc., sin que pueda en principio adoptar otro tipo de decisiones, salvo las que deban adoptarse en casos de urgente necesidad, para las que faculta el precepto, si la situación lo requiere y no ha sido posible la localización del otro progenitor.

Un supuesto muy frecuente de conflicto con intervención judicial, que causa multitud de consultas en el despacho, es la elección del colegio al que deben de acudir los hijos. Es frecuente que cuando un menor tiene que ser escolarizado por primera vez, los progenitores deban decidir el colegio donde vaya a estudiar el mismo: ¿Colegio público o privado?, ¿laico o religioso? En el primer supuesto la discusión viene motivada normalmente por el coste del colegio y en el segundo supuesto por el tipo de educación que vayan a recibir los hijos. Es un tema de patria potestad, no de custodia.

De igual manera también es frecuente que surja el conflicto con respecto a los tratamientos médicos que deban de recibir los hijos, haciendo especial hincapié sobre el tratamiento psicológico. La decisión sobre este último, el psicológico, suele adoptarse por el progenitor custodio sin el consentimiento del otro y muchas veces con la finalidad de ser utilizado posteriormente en un procedimiento judicial para obtener un cambio de custodia o una modificación del régimen de visitas establecido. Como regla general, los temas médicos incumben también a la patria potestad.

En cambio, las actividades extraescolares o clases extraordinarias no pueden enmarcarse siempre dentro del ámbito estricto de la patria potestad, aunque el desacuerdo en estos casos viene más en cuanto al pago de las mismas que en cuanto a la conveniencia o no de éstas.

Las controversias derivadas de la patria potestad las resolverá en última instancia el juez, que después de oír a las partes y al hijo y, si lo precisa, tras recabar incluso el dictamen de especialistas, dictará una resolución donde atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores. El desacuerdo reiterado o la obstaculización permanente al ejercicio de la patria potestad conjunta podría conllevar la atribución de su ejercicio, total o parcialmente, a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones, aunque, eso sí, siempre durante un plazo previamente establecido y siempre determinado por el interés del menor.