Podemos hacer lo que queramos

Algunos constitucionalistas menores, no por la edad, sino porque los hay mayores en autoridad y conocimiento, llevamos meses siguiendo lo que otros reflexionan y escriben en torno a la pregunta clave del encaje de la amnistía en la Constitución de 1978. Así tratamos de consensuar con nosotros mismos una respuesta al “¿cabe o no cabe?”, sabiendo que el Derecho Constitucional no es como la Geometría, donde un polígono se puede inscribir en una circunferencia dependiendo del tamaño de aquel y del diámetro de esta y, si no cabe, no hay nada que hacer. En esas andamos, o ando yo desde el pasado verano, expectante ante la posibilidad de que en otoño por fin se aclare la premisa aún desconocida: cuál es la amnistía, en concreto, que tiene que caber.

Sin tener aún ese dato de lo concreto, qué amnistía, ofrezco una respuesta que, por poco arriesgada que pueda parecer, al menos es clara y contesta al asunto de la constitucionalidad de una amnistía, sea abstracta, sea concreta: podemos hacer lo que queramos. Aunque no lo parezca, es una respuesta meditada. Desde un punto de vista sustantivo, mi afirmación parte de los presupuestos axiológicos que están en la base del constitucionalismo democrático: ¿cómo no va a tener cabida una acción positiva para reconciliar a mayorías y minorías enfrentadas, para propiciar la paz social y para avanzar hacia objetivos comunes? Claro que sí. Desde el punto de vista formal, el encaje legal, mi “podemos hacer lo que queramos” parte de algo sabido por cualquier estudiante que haya aprobado primero de Derecho Constitucional: la Constitución de 1978 no tiene cláusulas de intangibilidad. A lo que no quepa, se le puede hacer hueco. ¿Cómo? Reformándola.

Si vamos por ahí, superamos la barrera jurídica y se alza otra, política, que ya no es la del Estado con un territorio. Esa, la que pretende superar la amnistía, se hace inalcanzable a causa de la otra, la incomunicación entre las mayorías que conforman la actual representación parlamentaria. Podemos hacer lo que queramos, somos el pueblo, somos soberanos, pero nuestros representantes no nos dejarán. ¿Por qué? Porque activar los procedimientos de reforma requeriría consensos entre quienes no se hablan. Ahí se acaba todo. No podemos hacer lo que queremos. Añadir una disposición adicional a la Constitución, solución razonable, no será el camino. Políticamente sería óptimo, tendría consenso, y jurídicamente avalaría la cancelación singular de la aplicación de normas sancionadoras válidas, apelando a la justicia transicional y al interés general en el restablecimiento de la convivencia democrática. Pero por ahí no nos dejan.

Renunciando a esa vía, la acomodación constitucional de la amnistía no puede sustentarse en dar como cierto algo que no lo es: que el que puede hacer lo que quiera es el legislador porque es democrático. No es verdad. El marco del legislador es la Constitución del 78. Esta no se pronuncia sobre la amnistía. Sí lo hace sobre los indultos generales, distintos formal y materialmente de la amnistía. Los segundos los prohíbe, la primera no la nombra. Ese silencio sirve de apoyo tanto a posturas favorables hacia la constitucionalidad de una amnistía abstracta, por los mismos motivos de axiología constitucional antes expuestos, como a las desfavorables, que descartan que el Estado pueda utilizar tal instrumento para restaurar una crisis de convivencia.

Aun al optar por la posición favorable, la amnistía en abstracto sí cabe, los constitucionalistas menores, supongo que algunos de los mayores, aún pensamos que dependerá de cuál y cómo.

Los representantes que la defienden son parcos, “que lo resuelva el Tribunal Constitucional” –dicen–, porque saben, eso se espera, que el legislador no puede hacer lo que quiera.

Una ley de amnistía sin consenso amplio aspira a una reconciliación parcial. El consenso amplio la lograría sin adjetivos. Una ley de amnistía es una disposición favorable que busca la de paz social. Eso cabe si no contraviene principios básicos del Estado de Derecho: la igualdad en la aplicación de la ley ante la cancelación selectiva y subjetiva de normas sancionadoras vigentes; la responsabilidad de los poderes públicos ante la exención de esta por actos realizados en ejercicio sus funciones; la seguridad jurídica ante las excepciones a posteriori de normas válidas; y la credibilidad del poder público, que no es en sí un principio constitucional, pero da confianza.